کاریر محترم : ضمن تبریک ماه مبارک رمضان: از حسن اعتمادتان به مشاوره راسخون، تشكر مي‌كنيم. حضانت كودك بعد از مرگ پدر مشكل اساسي در ايجاد اين شبهه آن است، كه نگهداري و حضانت كودك را حق پدر و مادر مي بينيم . درحالي كه حضانت و سرپرستي كودك ، بيش از اينكه حقي براي پدر يا مادر باشد حق كودك و تكليفي بر عهده پدر و، جد پدري و تحت شرايطي بر عهده مادر است. پدر و مادر در زماني كه مشتركا در يك خانواده زندگي مي كنند موظف و مكلف به سرپرستي و تربيت فرزند مي باشند لكن در صورت جدايي يا فوت يكي از والدين ، فرزند بايستي تحت سرپرستي و تربيت يكي از پدر و مادر باشند. در تربيت فرزند دو عنصر محوري عاطفه و عقل بايستي مشاركت داشته باشد. نياز به تربيت و سرپرستي عاطفي در دوران كودكي و نياز به تربيت عقلاني از زمان تمييز كودك و بعد از كودكي پررنگ تر مي شود. بهترين شكل سرپرستي وجود مكمل پدر و مادر براي پوشش دادن تربيت عقلاني و عاطفي است لكن بنا به محذوري كه ناشي از جدايي پدر و مادر يا فوت پدر است بايستي حضانت فرزند را به عهده يكي از پدر و مادر قرار داد. با توجه به اين مصالح و نكات پيچيده و جوانب مختلف ، شارع مقدس اولويت حضانت تا 7 سالگي (كه نيازمندي به سرپرستي عاطفي مادر قوي تر است) بر عهده مادر قرار داده است. مادر در قبول يا رد حضانت فرزند تا 7 سالگي مختار است. لكن حضانت فرزند بعد از سن 7 سالگي يا قبل از آن در صورتي كه مادر از سرپرستي فرزند سرباز زند بر عهده پدر(كه توانايي و قاطعيت بيشتري در تربيت عقلاني فرزند دارد ) و به عنوان تكليف پدر خواهد بود. در صورت فقدان پدر اين وظيفه متوجه پدر بزرگ به عنوان جانشين پدر است. البته زماني كه فرزند به مرحله بلوغ و رشد برسد اختيار تصميم گيري بر عهده خود اوست. بايد مد نظر داشت كه هزينه هاي حضانت و سرپرستي كودك در هر صورت (چه نزد پدر باشد يا مادر) بر عهده پدر است. جواب تفصيلي: حضانت فرزندان يكي از دو عنصر اساسي پيدايش و تكوين خانواده اند، و تا زماني كه دوران كودكي را سپري نكرده اند، همراه با والدين خويش در محيط خانواده رشد و فعاليت مي كنند، تصدي سرپرستي و حضانت آنان در دوران زندگي مشترك و پس از آن، از جمله مباحث مهمي است كه موضوع بحث دانشمندان از ديدگاه هاي مختلف مي باشد و قانون گذاران نيز به نوبه خود سهم بسزايي در تنظيم مقررات قانوني براي قاعده مند ساختن روابط فرزندان با والدين و نحوه ايفاي نقش والدين در خصوص نگهداري و تربيت كودكان داشته اند. در خصوص حضانت لازم است ابتدا به مفهوم و ماهيت حضانت مادر پرداخته و پس از آن نحوه اعطاي حضانت به مادر مورد بررسي قرار گيرد: مفهوم و ماهيت حضانت مادر: فقهاي بزرگوار در تعريف حضانت بيان داشته اند كه الحضانة ولاية علي الطفل و المجنون، لفائدة تربيته و ما يتعلّق بها من مصلحة من حفظه و ...؛ يعني حضانت عبارت است از ولايت و سلطنت بر تربيت طفل و مجنون و متعلقات آن از قبيل نگهداري كودك ...1 حقوقدانان نيز در تعريف حضانت گفته اند: اقتداري كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا كرده است.2 اما سؤال اين جا است كه حضانت حق است و يا حكم؟ حق بودن حضانت موجب مي گردد كه شخص در اعمال آن مختار باشد و بتواند از انجام آن شانه خالي كند، در حالي كه اگر حضانت را تكليف بدانيم، امكان شانه خالي كردن از انجام آن وجود ندارد. از تعابير فقها چنين بدست مي آيد كه حضانت نسبت به مادر حق و قابل اسقاط است و نسبت به پدر حق و تكليف است. صاحب جواهر (ره) مي گويد: حضانت نسبت به مادر همانند شير دهي است كه بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط كرده يا براي آن اجرت مطالبه كند؛ و اگر والدين هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خود داري كردند، حاكم پدر را بر اين كار اجبار مي كند3 صاحب رياض (ره) حضانت را در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر مي داند؛ خواه كودك را شير بدهد يا ندهد و اگر مادر حق خود را اسقاط كرد، وظيفه پدر است كه از فرزند سرپرستي كند ودر صورت امتناع والدين، حاكم پدر را اجبار مي نمايد.4 روايتي نيز از امام صادق ـ عليه السلام ـ وجود دارد كه فرمودند: ... المرأة أحق بالولد إلي أن تبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة؛ يعني زن (مادر) تا هفت سال براي سرپرستي فرزند (از ديگران) سزاوارتر است، جز آن كه بخواهد (به ديگري واگذار كند).5 بنابر اين، مشهور فقها قائلند كه حضانت از ناحيه مادر تكليف نيست و بلكه صرفا يك حق است.6 و علاوه بر آن به آثار و نتايج تكليفي بودن حضانت ملتزم نشده اند. ملاك حضانت: مهمترين حكمت حضانت را بايد حمايت و رعايت مصلحت طفل دانست؛ به طور طبيعي،كودك از زمان تولد به كسي احتياج دارد تا نسبت به تربيت، نگهداري و پرورش وي و انجام امورش اقدام كند تا زماني كه بي نياز شود. سزاوار ترين شخص نسبت به حضانت طفل، مادر مي باشد به اين جهت كه وي ازهمه نسب به كودك مهربان تر است و از همه توانا تر مي باشد. به همين جهت گفته اند: دردرجه اول، حق حضانت براي مادر ثابت است و بعد از مادر،ديگران؛ چون مدرك حضانت اعمال مهرباني، شفقت، نگهداري و تربيت نيكو بوده است؛ از اين رو، مادر سزاوارتر و شايسته تر است.7 شهيد ثاني (ره) نيز زن را براي حضانت از مرد شايسته تر مي داند و مي فرمايد: ... و هي بالأنثي أليق منها بالرجل، لمزيد شفقتها و خلقها المعدّ لذلك بالأصل؛8 مهرباني و شفقت زن بيشتر است و خلقت اصلي زن به گونه اي است كه آماده مهياي پرورش و نگهداري كودك است. در عمل و از نظر قانون مدني جمهوري اسلامي ايران، در امر حضانت ماده 1169 ق.م اجرا مي شود كه در تاريخ 8/9/1382 توسط مجع تشخيص مصلت نظام به شرح ذيل اصلاح گرديده است: براي حضانت و نگهداري طفلي كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي مي كنند، مادر تا سن هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر يا جد پدري است. برخي حكمت هاي ديگر «تكليف» پدر يا جد پدري به حضانت : 1. مكلف نمودن پدر به حضانت طفل زمينه بوالهوسي مردان را مي كاهد در غير اين صورت په بسا به اندك بهانه اي سر ناسازگاي را آغاز كرده و فرزندان را رها نمايد؛ 2. اگر حضانت به عنوان تكليفي قانوني بر عهده زنان قرار مي گرفت زمينه ازدواج مجدد براي زناني كه تجربه شكست در ازدواج اول را داشته اند به طرز چشم گيري كاهش مي يافت. زيرا مردان كمتر حاضر هستند همسر ديگري را به همراه فرزندانش بپذيرند. 3. با صرف نظر از سلب فرصت ازدواج، در صورتي هم كه مرداني راضي به ازدواج با مادر به همراه فرزندش شوند زمينه هاي سوء تربيت فرزند يا ناآرامي رواني مادر و فرزند و ديگر اعضاء خانواده زياد خواهد بود. 4. لزوم تربيت عقلاني و عاطفي براي كودك ضروري است. پدر يا پدر بزرگ نماينده تربيت عقلاني و مادر نماينده تربيت عاطفي است. بهترين شكل تربيت و سرپرستي كودك ، همراهي اين دو عنصر است لكن در فرض جدايي ، ضرورت تربيت عاطفي تا 7 سالگي اقتضاي اولويت مادر در امر نگهداري فرزند را دارد و بعد از 7 سالگي لزوم تربيت عقلاني پر رنگ تر مي شود. 5. نكته ديگر بايد توجه داشت كه به هر حال هزينه هاي فرزند بر عهده پدر و در صورت فقدان پدر با پدر بزرگ است و جدا كردن فرزند از پدر به طور كلي ، زمينه تعهد پدر به اين هزينه ها را از بين مي برد. پي نوشت ها: 1. مسالك الافهام، ج8، ص 421؛ الروضه البهيته، ج2، ص 12؛ ميرزا محمود آشتياني، كتاب النكاح، ص 371. 2. سيد حسن امامي، حقوق مدني، ج5، ص 187؛ ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، خانواده، ج2، ص 139. 3. جواهر الكلام، ج31، ص 284. 4. رياض المسائل، ج2، ص 163. 5. وسائل الشيعه، ج15، باب 81، از ابواب احكام الأولاد، حديث 6، ص 192. 6. محمد بن الحسن الطوسي، المبسوط،ج6، ص 37، سيد احمد خوانساري،جامع المدارك، ج، ص 472؛ سيد عبدالله علي موسوي سبزواري، مهذب الاحكام، ج25، ص 282؛ جعفر سبحاني، نظام النكاح، ح2، ص 330. 7. عبدالكريم زيدان، احكام الزميميين و المتأمنين في دارالإسلام، ص 450. 8. مسالك الافهمام، ج8، ص 421. 9. وسائل الشيعه، ج15، باب 73 از ابواب احكام الاولاد، حديث 4. 10. وسائل الشيعه، ج15، باب 81، از ابواب احكام الاولاد، حديث4. 11. به نقل از جواهر الكلام، ج31، ص291. 12. المقنعه، ص83، همچنين سلار و قاضي به نقل از صابح جوهر چنين عقيده اي دارند. 13. منظور مادة 1169ق به پيش از اصلاح 8/9/1382 است. 14. به نقل جواهر الكلام، ج31، ص292.